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来源：阳奉阴违网编辑：和田地区时间：2025-04-05 10:40:58

在本轮司法改革中，这一项改革被认为是司法去地方化的重要举措，有利于保障司法的国家性、统一性和独立性，但其与我国宪法所建立的人民代表大会制度是否兼容，则成了一个有待进一步澄清的问题。

参见强世功：《司法审查的迷雾—马伯里诉麦迪逊案的政治哲学意涵》，载《环球法律评论》2004年第4期。[6] 何海波：《多数主义的法院:美国联邦最高法院司法审查的性质》，载《清华法学》2009年第6期。

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司法至上的论述者和支持者从来都是以一种规范分析视角来切入这一问题——宪法如果是一部法律，那么必须由法官来适用和裁决，并且只能由法官做出具有终局效力的解释。[8]而美国宪法解释的部门主义则指的是除了法院外，行政、立法的权力分支也具有独立的解释宪法权力的理论学说，属于一种非司法的宪法解释论（nonjudicial constitutional intepretation）。它成功地解释了在面对一个既是宪法问题也是公共政治问题时，三权之间形成的竞争和对抗关系，同时也为这种对立的妥协和缓解提供了可能。部门主义脱胎于大众宪法的价值铺陈，但在制度层面却又远远超出了大众宪法的假设。通过这种功能最优的设定，部门主义在宪法解释权的分配的层面进行了某种程度的妥协，回击了批评者对于权威缺乏和宪政混乱的担忧。

人们很难做到视权威为理所当然，却又不能从根本上推倒权威。[8] 肖金明、尹凤桐：《论部门主义及其危害》，载《山东社会科学》1999年第4期。从诱发老龄人提起诉讼的动机上来看，这并不难以理解。

首先，在招聘中设置年龄要求，或者在报酬、晋升、解雇等企业活动中考虑年龄因素，这违反了平等对待的要求，与我国《宪法》第33条规定的公民在法律面前一律平等的规定相抵触。[45] 虽然就业年龄歧视法最初是针对招聘中的年龄限制而制定的，但后来提起的绝大部分反年龄歧视诉讼都是关于解雇歧视的诉讼。[17]在立法阶段，一位政府官员就指出：年龄歧视的问题非常复杂，因为它很少是一种在种族、信念、民族起源或性别原因中常常存在的盲目或武断的偏见。对此，国内普遍持负面意见，认为应当把禁止年龄歧视写入法律。

本文所要论证的仅仅是不应当以法律的手段来进行反年龄歧视。正如有的学者所说，平等和公平不能根据片段性地对比如何对待55岁的人和如何对待35岁的人，而是应当对比如何对待55岁的人和在他35岁的时候所期望的55岁时应当得到的对待。

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综上所述，即使我们仅仅从保护老龄劳动者利益的角度出发，也很难得出应当以法律手段解决就业年龄歧视的结论。例如，对影视公司来说，很多角色都需要一定年龄的人来承担，在这些情形中设置年龄限制是企业正常活动的需要，因而不违反年龄歧视法的规定。在一定程度上，美国制定反就业年龄歧视法和促进老龄人就业密切相关而且，年龄因素是一种生物性或自然性的特征，以这种因素作为区分，似乎完全是一种身份性的歧视。

[2]参见周伟：《我国就业中年龄歧视的实证研究——以1995-2005年上海和成都两市30万份招聘广告》，《政法论丛》2007年第3期，第13-21页。在奴隶制和种族隔离时代，这种身份性歧视自不必说，即使在今天，黑人还可能因为其肤色和种族而受到雇主的显性或隐性的歧视，即使他们具有和白人同等的能力，取得了同等的业绩，也可能因为种族的原因而受到区别对待。以年龄作为初选规则，不仅有益于企业，对于求职者也具有信息甄别的效果。一方面，年纪太大的应考者，其知识结构和世界观都已经定型，可能比较难以吸收和学习行政经验。

用人单位借助年龄规则可以更容易和更轻松地招聘到合适的员工，可以更简单和更公平地进行支付报酬、晋升等活动。有学者指出，劳动权或就业权是一种社会权，不能以完全的意思自治作为指导原则。

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[29]因此，在美国宪法上，年龄也不像种族一样，是一种可疑的分类。如果简单地以法律手段进行一刀切的反年龄歧视，那么就会进一步加剧市场中的信息不对称和市场主体的盲目性。

因为如果企业没有在广告招聘时明确对于年龄的要求，而在招聘过程中隐蔽性地进行筛选，那么大量不符合要求的应聘者其实会浪费大量的时间和精力去应聘注定不可能被录取的工作机会。[26][美]波斯纳：《正义/司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第173页。[53] 有学者正是从这种角度来论述就业年龄歧视法的正当性的。从手段目的合理性的角度看，以法律手段反对年龄歧视可能只会对少部分老龄精英具有正面作用，对于处于弱势地位的某些老龄人来说，反而可能具有负面作用。对于一个老龄劳动者而言，他有漫长的岁月可以为其增加竞争力，当他选择重新进入就业市场中，他应当拥有低龄劳动者所无法比拟的比较优势，也有比低龄者更多的途径和社会关系寻求就业机会。[21]雇主进行招聘时，不可能从无数的陌生人当中挑选自己希望的员工，时间和精力都不可能允许他这样做。

因此，我们不能因为市场上存在很多对年龄的限制就断定老龄劳动者受到不平等对待，或者断定老龄劳动者是就业市场上的弱势群体。在规则难以形成共识，标准难以数字化的情况下，以年龄作为考核、晋升和退休的重要规则，就成了一种不得已的替代性选择。

他认为，歧视意味着社会对某些群体具有一种身份性的偏好，即使这些群体毫不逊色于其他群体，也会被主流社会排斥或拒绝与其接触。因此，分析公务员招考中的年龄限制，应当更多地分析这些年龄限制是否大致符合公务员培养的目标，以及取消年龄限制是否会带来更大的问题，而不是假定年龄限制首先存在歧视和违反平等原则。

但老龄群体作为一个整体，事实上具有更多的财富积累、技术积累、社会经验和社会关系，在统计上很难将其归纳为弱势群体。[38]平等和公平不是一时一刻的，我们都会从青年走向老龄，生物规律平等地作用在每一个人身上，[39]促使我们对于自己的生命周期进行长期的规划。

这其中自然有很多不平等的因素。再次，老龄人群体在就业市场属于弱势群体，比较容易受到歧视，在市场竞争中往往处于不利的地位。随着条件的成熟，再将禁止就业年龄歧视的领域扩展至工作条件、工资、社会福利、晋升、教育培训、解雇等所有场合。[4]还有的学者提出，应当先禁止招录员工时设置年龄条件，在全社会形成一定的影响。

[7]还有学者指出，在劳动就业中设置年龄上限的要求，构成了对年长者在劳动权方面的歧视，侵犯了部分公民的平等就业权。[45] 虽然就业年龄歧视法最初是针对招聘中的年龄限制而制定的，但后来提起的绝大部分反年龄歧视诉讼都是关于解雇歧视的诉讼。

[51]其次，从生命周期理论出发，在老龄阶段，雇主往往需要支付比员工实际贡献更高的报酬，这种做法虽然具有上文所提到的种种好处，但如果企业的确遭遇了巨大的竞争压力或出现经济上的危机，企业仍然有可能放弃这种对于老龄员工的责任。年龄虽然并不能准确地衡量一个人的现状，但至少能在很大程度上反映一个人的体力、学习能力、工作心态等信息。

例如，耶鲁大学法学院的克里斯蒂娜•乔斯（Christine Jolis）教授指出，年龄歧视不同于其他类型的歧视，需要从其他角度对其合理性进行论证。就像有学者所说：一位没有被雇佣的人很少会积累对未来雇主的怨恨和敌意，而这种怨恨和敌意往往是驱使一个人提起诉讼的动因。

相比起一般反歧视法中所考虑的种族、肤色、性别、宗教等因素，老龄人群在很多社会中并不处于弱势地位，也没有为主流社会所排斥。[6]对反歧视法历史的叙述，参见Julie C. Suk, From Antidiscrimination to Equality: Stereotypes and the Life Cycle in the United States and Europe,60 Am. J. Comp. L.75（2012）. [7]参见杨海莉：《国家公务员报考年龄歧视案的宪法学思考》，《唐山学院学报》2006年第4期，第24-27页。[58]因而，本文论证虽然看上去是在打击改善老龄人群体的方案，但却是另一个意义上改善老龄人群体的努力。企业在招聘等活动中设置年龄限制，虽然没有直接剥夺劳动者的劳动权或就业权，但显然影响或降低了一部分人的求职机会，从而间接地影响和剥夺了劳动者的劳动权或就业权。

[16] 初看上去，美国的就业年龄歧视法和民权法案第七章非常类似，其基本框架完全沿用了民权法案第七章，年龄也和肤色、宗教、性别或民族起源一样是一种身份性因素。国会认为，当时美国社会存在的老龄人口长期失业问题和此密切相关，年龄歧视使老龄人的就业机会被人为削减。

[48]根据调查，在这些关于年龄歧视的诉讼中，绝大部分的年龄歧视案的原告都是白领阶层，而且大部分都是白人。其次，从平等对待弱势群体的角度来看，社会也并没有对于老龄群体进行不公平的对待，老龄群体也很难说是一个弱势群体。

[37] 从生命周期的视角来看，我们对平等的分析不能离开历史与时间的维度进行比较。[52]在这种情况下，员工就很有可能会提起诉讼。

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